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呼喚規則

                  ——建平律師事務所2018新年寄語

    再一次落筆在新年之際寫下關于規則的話題是源于充斥于耳邊的諸如“攔動車等夫”等的事件,以及網絡上盛傳的某某大學教授公然批判市場經濟和私有制的文章。有點愕然,有點暈眩。之所以把這兩類事件放在一起說是因為不管是現實的生活還是我們主觀的思維、邏輯和判斷都需要有一個大家共同遵守或認知的規則在前面做為前提或基礎。否則大家就會走不到一起來,說不到一塊去,沒了秩序,沒了效率,沒了感覺。

    從現實生活和社會管理的角度講,規則體現在什么地方?想一想,你的小孩能不能不用托人送禮就能入學、找工作、升職?你的企業能不能不需要去爭取“優惠政策”和“照顧”就能堂堂正正輕輕松松的賺錢?你的官司能不能只靠“有理”就能贏得法律上的公平正義?回答當然是傷感的,究其原因是我們還沒有建立起全社會共同遵守的規則,是“潛規則”在左右著基本的社會秩序的運行包括個人的行為軌跡,于是,我們得去拉關系,去跑酒場,去積累人脈資源,我們能不累嗎?能幸福得了嗎?

    同樣,在主觀的思想意識領域,也應該有一些基本的常識性的規則作為基礎來約束大家的言論自由,就比如“堅持四項基本原則”,就比如“四個意識”,否則所謂的百花齊放就沒有太大的意義。就像在今天這樣的時代之下依然辯論“人民公社”是不是很好,私有制是不是“萬惡之源”一樣,依照落后于時代的心智和常識去思想和鼓噪是極其令人生厭和丑陋的,它會擾亂我們的思維倫理,也會讓和他同時代的人恥笑和蒙羞。

    當然,社會管理的規則與思想意識的規則有可能交織在一起呈現在你的面前,那個為夫攔車的女教師,無論他的思想認知還是行為都是反規則的,都是與現實格格不入的,正是因為他直接對抗并侵害了公共的倫理秩序和行為規則,才顯得那么可恨與丑陋。試想,如果這樣的人和事發生的頻率再多一些,這個社會會是多么的不堪與混亂!

    從秩序的角度講,相對于“潛規則”,我甚至認為,有規則就好!封建社會的科舉制度,雖然是糟粕,但他具有更多的公平感覺,屬于為那個時代增光添彩的制度。同樣,我們的高考之所以能堅持下來并得到老百姓的認同也應該源于他的相對的公平性。老百姓為什么“不患寡,而患不均”,正是因為他的不平等性。所以,有了規則,才有了公平的邏輯基礎,才有了公平的可能性。

    必須承認,今天,無論對于政府或者百姓來講,似乎很多棘手的難題都和規則有關。就業,就醫,房價,司法腐敗,上訪維穩等等的問題都是源于我們沒有一個大家共同遵守的、公平的規則制度,沒有法治作為基本的支撐。因為,法治的全部內涵就是規則之治。這也正是“依法治國”,建立社會主義法治國家的全部意義之所在。

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【建平思考】

企業法律風險與刑事合規業務

陳瑞華

一、企業法律風險

    中國的律師業發展到今天,宏觀上看,可謂百花齊放、百家爭鳴,涌現了許多實力不凡的律師機構。但大家是否知道一個企業老總內心深處最大的憂慮是什么?是刑事訴訟。可以說,企業從誕生、發展,到破產,每一步都可能觸犯一系列的罪名。通常而言,一個企業做到了一定程度,積累了一定財富,擁有了一定地位,一般的民事訴訟乃至行政處罰都不至于使其傷筋動骨。但是,一場刑事訴訟,卻可能使其事業歸零、企業徹底消亡,乃至家庭悲劇的發生。

    坦率地說,中國的刑事辯護律師在為自然人辯護時可以說是超一流的。但當企業涉嫌犯罪或遇到法律風險時,普通的刑辯律師就會顯現出三方面的局限性:一是知識體系欠缺;二是人才儲備不夠;三是他們沒有律所品牌支撐。所以單位涉嫌犯罪時,為自然人辯護的刑辯律師往往沒有能力接盤,而許多品牌律所卻并未把刑事辯護放在足夠重要的位置上,致使大量相關業務流失。

二、刑事合規業務的興起

    刑事業務最大的優勢不是訴訟,而是非訴業務——合規業務。而我要談的合規是外部合規。所謂外部合規就是為企業提供一項法律服務,幫助企業發現、診斷法律風險,提供防范風險的方案,遇到風險時提供化解風險的途徑、方法。

    每個企業都有法務部或合規部,他們也能做合規,但長期以來,公司內部的合規部門并不獨立,它受制于董事會,在公司中的地位不高。所以我們今天講的合規,是律師事務所為公司提供的合規法律服務。

    什么叫合規?第一,合乎國家法律規定;第二,合乎公司內部的章程規則;第三,符合公司經營中的商業倫理。

    合規來自西方,是一個舶來品。一般認為,1977年美國頒布《反海外腐敗法》是合規產生的標志。美國對企業海外投資中商業受賄的規定非常嚴格,動輒達上百億的罰款,所以在上個世紀70年代末,美國到海外投資的企業紛紛建立起了合規部門。2010年,英國頒布了有史以來最嚴厲的《反賄賂法》,加強對英國到海外投資企業商業合規行為的監查。

    中國政府也意識到了這個問題,并于2013年對葛蘭素史克(中國)投資有限公司啟動了第一次合規調查,由公安部領導,證監會介入,最后交由湖南省公安廳辦理。2014年長沙中院開庭審理,最后以單位行賄罪認定該單位及相關被告人構成犯罪,并給予了刑事處罰。

    合規的內容是什么?狹義的合規是反商業賄賂合規,也就是為公司在反商業賄賂方面提供合規的法律服務。廣義的合規是對法律風險的合規。

    廣義的合規也有兩種分類方法,一種是根據公司運營的營業范圍進行合規。另一種分類,就是根據國家法律的分類將其分解成合規的咨詢和日常的合規管理,這其中包括合同合規、公司規章制度合規、行政合規和刑事合規等等。這里的刑事合規,就是防范企業刑事訴訟的法律風險,規范其經營活動,以避免受到刑事追究,最大限度地減少損失。

三、刑事合規業務的內容

    刑事合規業務中的內容很多,目前它主要包括一般刑事合規、特定問題刑事合規和刑事調查的應對。值得注意的是,這三項都發生在立案偵查啟動之前,我們把合規稱之為體檢業務,把辯護叫治療服務。醫療行業發展的一個必然規律是體檢先于治療、診斷重于手術,法律服務業中的合規業務也如此。      

    首先來看刑事合規的第一個要素——一般性刑事合規。就是在沒有遇到具體法律風險的前提下,律師為企業提供常態化的日常性合規法律服務。

    一般意義上的刑事合規,包括以下幾個方面:一是重大決策交易行為的審查把關;二是完善規章制度,堵塞漏洞,防止出現商業賄賂、偷稅、侵犯知識產權等常見的法律風險;三是提供合規咨詢、報告和授課服務,建立合規文化。

    特定問題的刑事合規,是指風險即將到來,有大量的跡象表明公司或者公司高管即將面臨刑事風險,包括公司高管被限制出境、公司中層或者一般員工被立案偵查、公司高級管理人員開始配合調查等等。這都是風險來臨的標志,預示著特定案件、特定罪名、特定問題的刑事風險即將爆發。   

    特定問題的刑事合規,包括以下三方面內容:一是刑事法律風險的診斷;二是提供防范風險的方案;三是提出進一步完善規章制度,堵塞漏洞的建議。

    刑事合規到了最后一步,就是刑事調查的應對。刑事調查的應對主要有以下幾個要素:一是幫助當事人了解涉嫌罪名的構成要件、罪與非罪的界限;二是充分講解訴訟流程、證據規則;三是告訴他們如何面對違法調查。最后,在接受調查時,一定要把證明自己無罪的證據進行充分的收集保全。

四、刑事合規業務的擴展

    目前在我國,無論是刑事合規,還是普通合規,大都局限在跨國企業。因為這些跨國企業在本國有合規的文化、合規的慣例。而在我國,合規業務之所以開展緩慢,無外乎以下三個因素:一是人情,事情發生后,許多人寧愿找關系,不愿意找律師;二是對律師不信任;三是我們律師本身存在的執業和專業短板。

    未來的合規,除了要面臨本土公司,還要面臨外國到中國投資的企業和中國到外國投資的企業。此外還有許多中間地帶有待開發,比如中國的國有企業、民營企業、合資企業等等。可以斷言,未來的合規業務將是前途無量的。                                   

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【稅務之窗】

【編者按】建所十幾年以來,我所先后與滄州市國稅局、滄州市地稅局、滄州市地稅稽查局、運河地稅局、肅寧縣國稅局等滄州市稅務系統二十多家單位建立了長期、穩固的法律顧問關系。積累了豐富的稅務法律理論和實踐知識,也打造了一支精湛的稅務專業團隊。我們將借建平之聲這一平臺向大家普及稅務知識,以飧讀者。

合同中包稅條款的效力問題

    目前,在經濟合同的簽訂環節,締約雙方通常對交易行為應負擔的稅費進行書面約定,因此會出現非納稅義務人負擔繳納納稅義務人應當承擔的稅款的情形,這就是合同中的“包稅條款”,那么,這種 包稅條款的法律效力如何?

    《中華人民共和國合同法》第52條規定,有下列情形之一的合同無效:一、一方以欺詐脅迫的手段訂立合同,損害國家利益。二、惡意串通,損害國家集體或者第三人利益。三、以合法形式掩蓋非法目的。四、損害社會公共利益,五、違反法律、行政法規的強制性規定。  《中華人民共和國合同法》第四條規定,當事人依法享有自愿訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。

    基于以上規定,交易雙方簽訂包稅條款,即非納稅義務人負擔納稅義務人應該繳納的稅款,是出于雙方意思表示而簽訂的商業民事合同,這種包稅條款的民事合同的實質是實現納稅主體的轉移,對國家沒有減少稅收收入,特別是在法定納稅地點繳納稅收的納稅主體轉移的情況下,保稅條款不符合合同法第52條第1、2、3、4項規定的無效合同的情況。

    另外關于包稅合同條款是否違反了法律和行政法規,這在理論界也存在較多的爭議。縱觀各個稅種的立法,均明確規定了納稅義務人,但卻未見任何一部法律或行政法規,有禁止納稅人不得約定稅款由他人承擔的規定。故此,包稅條款是合法有效的。  (本稿由稅務部梅茹彥律師提供)

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【建平微言】      

法律人,失意時耐得住寂寞,得意時經得起浮華,保持赤子之心,不要忘記普通人民的掙扎與辛酸,不要放棄對國家和社會的責任。

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對于不是一人有限責任公司的公司,公司股東與公司財務人格混同的舉證責任原則上應當由公司債權人承擔,但公司債權人能夠提供初步證據證明股東濫用公司獨立法人地位和股東有限責任的,法院可確定該舉證責任由公司股東承擔。股東未對公司款項匯入個人賬戶作出合理解釋,應當證明公司財產獨立于個人財產,否則應對公司債務承擔連帶責任。 

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行政機關在制止相對人的違章行為時應考慮比例原則,采取附加傷害最小的方式。乘坐摩托車時不戴安全頭盔是違章行為,該行為更多的是危害自身的安全,制止該違章行為的緊迫性從公共安全的角度來說并不明顯。而對行進中的摩托施加干擾拔除鑰匙迫使停車,就是危害公共交通安全的行為,其潛在的受損對象是不特定的人員,危害性更大。不應以危害較大的行為制止相對較輕的違章行為。            

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在一個不講規則的社會里,人人自危,如履薄冰。你不知道自己有何權利,更無法預知災難何時降臨。在沒有法治或者法治不健全的社會,人人都是弱勢群體!這也正是依法治國理念入憲的原因之一。

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客觀的無罪判決的做出,需要律師的辯護,更需要法官、檢察官、警察等訴訟程序參與人的良知和擔當而不是工作業績、關系和面子。畢竟,對公民人身自由或者生命權的保護是刑事法律人不可逾越的底線!                   

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【法律幽默】   

    ▼有一個小有名氣的律師,他想看看自己的說服能力如何,于是就在一個偏僻的鄉下找到一個窮農夫對他說:我幫你的兒子找到一個很完美的妻子。農夫說:可我從不插手我兒子的婚事。律師說:但對方是S伯爵的女兒,你知道的S伯爵有錢有勢的…… 于是,窮農夫答應了律師的說詞。

    之后律師又來到M公司找到公司總裁,對他說:我幫你物色好了一個總經理的人選,他年輕有為,是少有的人才!但總裁說:我們公司并不缺總經理。律師說:嗯,他可是S伯爵的女婿,你知道S伯爵有權有勢的……這樣總裁答應了律師的提議。  

    最后律師又來到S伯爵的別墅,他對S伯爵說:我幫你的女兒找到一位可以托付終生的丈夫,他年輕有為,是少有的丈夫人選!但S伯爵說:可我從不過問我女兒的私事。律師說:可對方是M公司的總經理耶,你知道,M公司是世界上最大的公司之一,那年輕人的前途可想而知……所以S伯爵就替女兒答應了婚事。由于律師的幫忙,窮農夫的兒子即當上了M公司的總經理,又娶到了S伯爵的美麗女兒。律師自己也得到了自己滿意的答案。據說,在他的律師生涯中,從未輸過官司。

短評:律師的榜樣!

▼兩個久未見面的老朋友在街上碰到了,其中一個拄著拐杖。 

“你怎么了?”另一個關切地問。 

“我六個月前遇到了車禍。”

“這么嚴重,現在還用拐杖!”

“醫生認為可以丟掉了,但我的律師認為還不行。”"

短評:律師的建議!

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【客戶展臺】

【編者按】2002年建平律師事務所成立以來,已與200余家行政機關、企事業單位建立了長期、穩固的法律顧問關系,并在合作過程中,形成了彼此相依的伙伴關系。我們將借助建平之聲這一平臺將每位客戶向社會展示,并以此促進建平客戶之間的溝通和了解。

滄縣華鑫汽車運輸有限公司

    滄縣華鑫汽車運輸有限責任公司辦公室地址位于全國聞名的石油化工基地和北方重要陸海交通樞紐滄州,滄州滄縣姚官屯鄉姚官屯村,于2013年02月04日在滄縣工商行政管理局注冊成立,在公司發展壯大的5年里,我們始終為客戶提供好的產品和技術支持、健全的售后服務,我公司主要經營普通貨運,貨物專用運輸(集裝箱、冷藏保鮮設備、罐式容器),大型物件運輸(依法須經批準的項目,經相關部門批準后方可開展經營活動),我們有好的產品和專業的銷售和技術團隊,我公司屬于滄州交通運輸、倉儲和郵政業黃頁行業,如果您對我公司的產品服務有興趣,期待您在線留言或者來電咨詢。

法定代表人:潘興春

地      址:滄縣姚官屯鄉姚官屯村

電      話:0317—4842700  

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【建平速遞】

法治宣講,滄州市司法局、滄州市檢察院邀請王文來為人民監督員進行講座

    11月28日,滄州市司法局、滄州市檢察院邀請王文來主任為現場百余位市檢察院人民監督員進行《人民監督員的使命與擔當》專題講座。王主任結合十九大會議精神,從政治意識、忠誠意識、擔當意識以及規則意識等方面詳細闡釋了作為一名人民監督員應具備的基本法治理念和原則。

參政議政,劉若菊赴石家莊參加河北省政協委員會

    2018年1月22日至28日,河北省政協第十二屆委員會第一次會議在河北大會堂隆重召開,劉若菊作為政協委員參加了政協會議的各項議程,參與審議、討論了有關文件。劉若菊依托三十年的律師職業工作經驗,積極建言獻策,提出《加強青少年教育,提高風險意識,遠離借貸陷阱》議案,及時、真實、準確地反映了社情民意,為上級有關部門決策提供了詳實的數據和可靠的依據,為解決群眾反響強烈的問題提出了切實可行的意見和建議。

●傳遞愛心,劉祖君參加“情暖童心•放飛夢想”關愛留守兒童活動

    11月16日,共青團滄州市委在鹽山縣韓集鎮前韓中心小學開展“情暖童心•放飛夢想”關愛留守兒童主題活動,劉祖君作為特約講師參加該活動。劉祖君為現場50余位留守兒童就如何愛護自己遠離危險、學會感恩以及情緒調控的方法進行專業細致地講解,孩子們認真聆聽,在輕松、活躍的氛圍中學會了如何保護自己,要擁有一顆感恩的心。

●客戶回訪,建平律師團走進運河區地稅局

    11月22日,建平回訪團走進常年法律顧問單位—滄州市運河區地方稅務局,就運河地稅近期存在的涉稅法律問題進行答疑,與運河地稅稽查、征管等部門就稅款征收、稅款執行兩大方面進行了深入的探討交流。座談中,地稅局各部門代表就業務辦理過程中遇到的法律問題提出疑問。回訪團王文來、劉祖君律師就房產稅征收、稅款執行的途徑以及具體實施細則出具了專業的法律意見。

建平論壇,《多元化用工模式下的勞動人事風險防控》交流論壇圓滿落幕

    11月30日,由河北建平律師事務所、滄州市人力資源和社會保障局共同舉辦的《多元化用工模式下的勞動人事風險防控》交流論壇在建平所圓滿舉行。滄州市勞動爭議仲裁委員會戴景君、新華區勞動爭議仲裁委員會劉國英、劉輝、吳曉亮以及40余位企業家、人力資源負責人到場參加。

    季蘭華與陳靜律師從工傷認定的情形以及實務案例分析、企業怎樣進行多元化用工設計、企業如何正確合理的處理勞資關系等方面為大家做了精彩分享。通過一下午的互動交流,能夠發現甚至解決企業勞動爭議中的癥結點,為企業的勞資建設提供解決方案。

正義維權,孫國征獲贈當事人錦旗

    近日,孫國征律師收到其案件當事人送來的感謝錦旗,恒順世紀中心的2、3、4、5號樓四名業主代表把帶有“義正辭嚴維國法,據理力爭護民權”贊語的錦旗當面贈送給孫國征律師,盛贊了孫律師的敬業精神與專業素養。

●法治先鋒,王文來主任應邀為泊頭市國稅局進行普法講座

    12月21日,王文來主任應邀為常年法律顧問單位——泊頭市國家稅務局進行《稅務執法過程中的程序問題》專題講座。該局領導、部室人員以及下屬分局代表參加講座。講座內容圍繞稅務人員的行政執法風險以及稅收實現的途徑等問題展開,輔以生動的案例與講解,言簡意賅、形象易懂,受到參會者的一致好評。

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【在線咨詢】

【編者按】建平律師事務所于2003年創辦網站:www.lytbq.club。以網站作為平臺與社會各界溝通,“在線咨詢”是我所承擔社會責任的重要平臺之一。每日我們安排專業律師,對咨詢問題進行解答。截止今日,已有幾千多人次點擊咨詢。現節選了部分問題給予刊登,以飧讀者。

留言者:朱先生  

    留言內容:朱先生問,幾天前我公司的一位原工,向勞動部門申請仲裁,要求公司支付其工作期間的社保費用,而我公司在和其簽訂勞動合同時,其主動的要求把社保費用加到工資里發給他,而且在勞動合同中也作了明確的約定,問公司是否還應當承擔其社保費用?

回復:

    由:給職工繳納社保費用是公司法定義務,不因你們之間的約定而免除,故盡管公司和職工之間的勞動合同有了這樣的約定,公司還是得承擔其相應的社保費用。

發表于:2018-2-19 14:30:18

留言者:劉經理  

    留言內容: 劉經理去年中標了400萬的工程,可工程中標合同簽訂后,業主單位以價格過高為由,要求以350萬結算,為了有工程可干,無奈答應了業主單位的條件,于是雙方又簽訂了一份350萬元的建筑工程合同,可到工程接近尾聲,劉經理發現該工程根本沒有利潤可賺,找業主單位,對方已合同已簽為由置之不理,問該怎么辦?

回復: 

    依據招投標法的規定,經過招投標的應當以招標備案的合同為準,故劉經理可以向業主單位主張400萬工程款。

發表于:2018-3-10 09:20:15                                                                                                                                                         

編輯:孫文青

校對:劉若菊

報:政法委、田局長、呂局長、律師科、局辦公室。

送:電視臺、滄州晚報、滄州日報、滄州廣播電視報、各法律服務單位。 

發:各位律師

網址: www.lytbq.club              咨詢熱線:13803178777  5300230 

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